César Augusto Alcántara Santa
Abogado en libre ejercicio
Email.: glocasant@gmail.com
El artículo 37 de la Constitución sobre el derecho a la vida, establece, por una parte, que El derecho a la vida es inviolable desde la concepción hasta la muerte. No podrá establecerse, pronunciarse ni aplicarse, en ningún caso, la pena de muerte, mientras que, por otra parte, una considerable masa social reclama la inserción de tres causales, que consideran validas, necesarias y justificadas para interrumpir el embarazo; esas tres causales son: 1) cuando el embarazo represente un riesgo para la vida de la madre; 2) cuando el feto, el producto o la criatura no nacida o en gestación presente malformaciones incompatibles con la vida; y 3) cuando el embarazo se haya producido como consecuencia de un incesto o una violación sexual.
Al examinar este espinoso tema e intentar interpretar la esencia de la norma constitucional, sin salirnos ni un milímetro de su cauce y sin desnaturalizar el espíritu del constituyente, con la debida prudencia y despojados de emociones, creencias y concepciones particulares; trataremos de centrarnos solo en estricto análisis jurídico armónico y sistemático de la interpretación de la norma constitucional, de tal modo, que lo que sea que se vaya a colocar en la nueva ley penal, no contradiga o riña con el postulado constitucional, que consiste en proteger la vida desde la concepción hasta la muerte.
A mi juicio, el reclamo de las tres causales ha sido planteado de forma equivocada por quienes luchan por su reconocimiento legal, pues siempre han querido que las tres causales se reconozcan y se establezcan en la ley con la misma igualdad que la regla general o como derecho de libre ejercicio, lo cual es imposible, porque la Constitución no puede desdecirse y el constituyente ha establecido, que la regla general es “la inviolabilidad de la vida desde la concepción hasta la muerte; de manera que cualquier otra criterio diferente al contenido de esta regla, debe de convivir con ella sin desafiarla y sin intentar desplazarla; las únicas normas que pueden convivir con la regla son las excepciones, porque son las que el constituyente y la Constitución toleran, en una reafirmación de la teoría de la flexibilidad o no absolutez de los derechos.
He visto que una de las razones en que los promotores de las tres causales justifican su inclusión en la nueva legislación penal es, precisamente, su convicción en la validez de la idea de que ningún derecho es absoluto, lo cual consideramos correcto y parece que así también lo entienden los legisladores, pues en el artículo 112 del Proyecto de Nuevo Código Penal han establecido lo siguiente: “La interrupción del embarazo practicado por personal de salud especializado, en establecimiento de salud público o privado, no será sancionada si, para salvar la vida de la madre o del feto en peligro, se agotan todos los medios científicos y técnicos disponibles en el centro de salud al momento del hecho dándole la razón a los promotores de las tres causales y dándole la razón al autor de este artículo, en el sentido de que las causales pueden incluirse, válidamente, en la nueva legislación penal como excepciones a la regla general que como hemos dicho consiste en la defensa y protección de la vida desde la concepción hasta la muerte.
Fijaos bien que la eximente anterior reúne los requisitos siguientes: a) permite la interrupción del embarazo, b) debe apoyarse en ciencia médica y avalado por opiniones científicas calificadas, c) debe hacerse en un centro de salud (no puede ser clandestino), y d) debe hacerse esfuerzo por salvar ambas vidas. Es importante señalar que con esta eximente ya el legislador cumplió, aunque de manera tímida, con la primera causal.
Partiendo de la construcción de la eximente anterior, que constituye una excepción a la regla, también pueden colocarle al artículo 112 otra eximente, con las mismas características, que diga lo siguiente: Tampoco será sancionable la interrupción necesaria de un embarazo comprobado por la ciencia médica como inviable, y que, además, amenace o ponga en peligro la vida de la madre; así cumplirían, sin ningún trauma, con la segunda causal.
Nos quedaría la tercera causal; consistente en el embarazo como consecuencia de un incesto o una violación sexual, que si bien, en principio, no amenaza ni pone en peligro la vida de la madre, los defensores de esa causal alegan que al ser un resultado no querido por la madre esta no tiene por qué considerarlo suyo, ni debería imponérsele el deber de cuidado respecto a los bienes jurídicos de esa entidad viviente, establecen además que obligarla a conservarlo podría causarle traumas psicológicos y sufrimientos prolongados en el tiempo, al tener menos oportunidad de olvidar el asalto a su intimidad y más motivos para revivir el dolor, en fin lo consideran un atentado contra la dignidad de la mujer violentada; por otro lado el legislador olvida un poco de la parte moral y no se esfuerza en realizar análisis ponderativo de derechos y bienes jurídicos, debido a que no es su tarea especifica, ya que le está vedado invadir el terreno jurisdiccional; su función es de amplitud general y consiste en cumplir los postulados de la Constitución; se enfoca en proteger esa entidad viviente a la cual se le ha dotado de los mismos derechos básicos de una persona nacida, por tanto, no solo tiene derecho a seguir viviendo y a nacer, sino que tiene la misma dignidad que pudiera reclamar la madre en su favor (art.5CRD).
Sin embargo, debemos reconocer que en la redacción de las normas penales se deben tomar en cuentas diversos principios que le dan contenido de validez a la norma y a su orientación teleológica; de ahí, que desde el punto de vista racional no parece justo que una mujer que haya quedado embarazada como consecuencia de una violación o un incesto, se le obligue a conservar y traer al mundo esa criatura sin recibir el apoyo del Estado para la manutención y el desarrollo integral de la misma, hasta que obtenga la mayoría de edad; no es justo que además de pasar por el trauma, el agravio y la victimización no reciba una compensación que alivie, en parte, su desgracia, obligarla ahora a sacrificarse para criar a esa criatura no deseada es inhumano, no concuerda con el sentido común, no es racional, ni justo, ni razonable; creo que basado en estas consideraciones, fue que el legislador estableció en el párrafo II del artículo 109 del nuevo código en discusión que “cuando como consecuencia de un aborto la criatura nazca con alguna tara física o psíquica el Estado asumirá la tutela absoluta del nacido”, basado en lo anterior nosotros proponemos se le agregue un tercer párrafo, con las mismas finalidad que el señalado precedentemente, que establezca: El Estado también asumirá la tutela absoluta de la criatura cuando sea producto de una violación o incesto y sea rechazada por la madre; o cuando la madre carece de los medios necesarios para la manutención y asegurar el desarrollo integral de la persona nacida. Esto resolvería el contenido injusto de la tercera causal.
La colocación de ese tercer párrafo en el artículo 109 del nuevo código penal, el legislador completaría la triada, complacería a plenitud las exigencias de la parte reclamante, sin violentar la regla general contenida en el artículo 37 de la Constitución, y se resolvería de una vez y por todas el problema de las tres causales.
César Augusto Alcántara Santa
Abogado en libre ejercicio
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